9月13日，湖南省常德市教育局職成科負責人告訴澎湃新聞，針對常德海乘職業(yè)學校推薦畢業(yè)生赴菲律賓工作涉開設賭場犯罪一事，市教育局已經在調查了解，屆時將公布調查結果。
當日，有涉案學生接到常德市市民之家工作人員電話，稱市政府已聯系多個部門成立工作專班，后續(xù)將依法依規(guī)處理此事。同時，涉案學生也接到河南信陽市平橋區(qū)法院工作人員電話，提示其已簽署認罪認罰書，希望她準備好退贓款項。
常德海乘職業(yè)學校大門。
9月12日，澎湃新聞報道了常德海乘職業(yè)學校十余名學生在2016年至2018年通過學校被推薦到菲律賓馬尼拉從事游戲推廣工作。在回國幾年后，河南信陽警方以涉嫌開設賭場罪為由，對其進行網上追逃。目前多名學生處于審查起訴階段，也有學生已經被判刑。
在國外賭博網站工作何以構成開設賭場罪？涉事學校應當承擔怎樣的責任？相關專家進行了分析。
在境外從事賭博活動合法，到國內何以定罪？
據澎湃新聞此前報道，2016年至2018年期間，十多名常德海乘職業(yè)學校畢業(yè)生經由學校推薦赴菲律賓，從事游戲推廣工作。回國幾年后，陸續(xù)有涉案學生被以“開設賭場罪”網上追逃，并有學生已領刑。
相關司法文書顯示，2021年5月7日，信陽市公安局高新分局偵辦涉及“九州娛樂城”特大跨境賭博網站部分代理及窩點工作人員的案件。涉案學生在菲律賓入職的收米咨詢公司，系加州娛樂城賭博網站旗下公司。涉案學生從事的工作，是負責發(fā)展中國大陸賭客到該賭博網站內進行網絡賭博的違法犯罪行為。
一位涉事學生簽訂的認罪認罰具結書。受訪者供圖
據涉案學生稱，在菲律賓，其從事的賭博工作是合法的，其回國后何以被追究刑事責任？
湖南省刑法學研究會原副會長賀小電介紹，即使行為在境外合法，例如賣淫、賭博等在許多國家都不認為違法，在我國的澳門特別行政區(qū)依法也可以開設賭場等組織賭博，但是根據“屬人管轄”原則，依我國刑法構成犯罪的，只要屬于我國公民，在境外實施的行為依然可以構成犯罪。《刑法》第6條規(guī)定，“犯罪的行為或者結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪”，涉案學生在境外通過網站推薦境內人員上網賭博，其犯罪結果發(fā)生在境內，實屬于在國內犯罪。
賀小電還介紹，《刑法修正案（十一）》2021年3月1日施行前的《刑法》第303條第2款規(guī)定了開設賭場罪：開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
“即使是在境外通過微信、短信、廣告、電話、微博、網站等各種渠道，以宣傳、鼓動、教唆、介紹等各種各樣的方式，將眾人聚集、組織在一起參與國（境）外賭博的，不管國（境）外有關賭博的行為是否合法，我國公民無論在何地實施，都可以構成犯罪。”
此外，《刑法》第7條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”
那么，涉案學生的行為，是否屬于“可以不予追究”的但書條款？
辦理過境外賭博案的江蘇聯盛律師事務所合伙人陳豪律師介紹，現在大量網絡賭博是由境外的賭場在線上運營，在中國招募代理人，由代理人發(fā)展下級代理和會員（參賭人員）。這類案件中，如果是賭場代理人員則直接認定為開設賭場罪，賭場工作人員在共同犯罪中起次要、輔助作用的，按從犯處理。“在對跨境賭博從嚴打擊的司法政策下，一般查證屬實，達到刑事立案標準的，均會追究刑事責任。”陳豪說。
賀小電介紹“按本法規(guī)定的最高刑”，應是指整個犯罪的最高刑，而非經過法院判斷適用那個量刑幅度的最高刑。另外，共犯的量刑檔次要根據整個共同犯罪的情節(jié)來確定，而不是根據其中某人是否屬于從犯來確定，從犯則應當從輕、減輕或者免除處罰。開設賭場罪情節(jié)嚴重的最高刑期為十年，從而不屬于可以不予追究的情形。”
涉事學生拍攝的菲律賓街景。受訪者供圖
出校門進“牢房”，剛滿18歲打工人非“刑”不可？
據澎湃新聞此前報道，多名涉事學生提到，自己是通過學校赴菲律賓工作，當時對于即將從事的違法犯罪活動并不知情，且當時剛滿18歲，涉世未深，不懂法律，所得收入也不高，最后因“開設賭場罪”留下案底，代價太大。
賀小電介紹，開設賭場犯罪在主觀上要求出于故意，即明知自己的行為在開設賭場。這種明知不一定要求其知道是在犯罪，僅要求其知道應當是在犯罪即可。賀小電從四個方面認為，涉事學生主觀上有過錯。
“一，從入職公司所處的場所來看，其開在菲律賓馬尼拉加州娛樂城內，而娛樂城不少都具有賭博的性質。二，很多賭博都是通過游戲、比賽等娛樂方式進行的，推薦、引誘他人進游戲網站玩游戲并按結果確定是否支付費用，本身就是一種賭博。三，在我國年滿16周歲，除了精神病人之外，都具有完全的刑事責任能力，不論他們是否已經畢業(yè)，都不能排除他們對自己行為犯罪的明知，如果不是明知，亦可以構成應知。四，其具體所做的事情按照國內的法律，明顯不正當，作為中國公民應當知道這已經構成了刑法規(guī)定的犯罪。”
不過，賀小電認為，涉事學生的行為難以符合開設賭場罪中的“以營利為目的”。
基于跨境開設賭場行為的多發(fā)，嚴重危害了我國的經濟安全、社會穩(wěn)定等情況，高人民法院、最高人民檢察院、公安部2020年10月16日，發(fā)布實施了《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（下簡稱《意見》）。作為司法解釋的該《意見》明確，只有“以營利為目的，利用信息網絡、通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織中華人民共和國公民跨境賭博活動”，才構成開設賭場罪。“開設賭場罪本意就應包含以營利為目的，此次《意見》中再次強調‘營利目的’，目的是保證打擊的重點是真正開設賭場而牟取巨額利益的首要分子，或者其他重要的參與分成、獲取利潤的人。”賀小電說，該《意見》適用于對現在正在起訴和審理的開設賭場罪案件。
涉事學生在簽訂認罪認罰具結書。受訪者供圖
《意見》第3條第4項也規(guī)定：對受雇傭為賭場從事接送參賭人員、望風看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼、發(fā)送宣傳廣告等活動的人員及賭博網站、應用程序中與組織賭博活動無直接關聯的一般工作人員，除參與賭場、賭博網站、應用程序利潤分成或者領取高額固定工資的外，可以不追究刑事責任，由公安機關依法給予治安管理處罰。
澎湃新聞梳理部分學生的起訴書、判決書發(fā)現，其非法獲利為7萬余至18余元不等，根據其從事違法行為2年至4年不等的時間推算，其月收入最低的只有3000多元。多名學生向澎湃新聞介紹，其工作薪水每月有的五六千元，有的七八千元。賀小電認為，涉事學生獲得的底薪和按業(yè)績所獲得的獎金等資金額有限，屬于只拿取正常工資報酬者，不宜視為以營利為目的。
賀小電最后認為，從刑法謙抑性原則來看，它要求利用其他懲罰措施不足以制止防范某一類行為發(fā)生時，才可將此類行為規(guī)定或者認定為犯罪。
“剛畢業(yè)的沒有多少社會經驗的學生，其基于學校介紹認為是正常職業(yè)出境，發(fā)現后因各種原因暫時工作了一段時間，可以通過行政處罰來防止、警告同樣的人效仿。此外，有的回國五年也沒有任何其他違法犯罪行為。因此，無論是從一般預防還是特殊預防來說，都無需通過認定為犯罪的形式來加以懲治。故，在他們的行為本身存在可以解釋為可以不追究刑事責任的前提下，宜不作為犯罪處理。”賀小電說。
涉事學生出國前在學校參加活動。受訪者供圖
介紹給學生的工作涉犯罪，學校該擔何責？
涉事學生李云告訴澎湃新聞，9月13日，河南信陽市平橋區(qū)法院工作人員致電她，提示她已經簽訂認罪認罰具結書，希望她準備退贓7萬余元的資金。李云則向法院工作人員表示，其涉案工作由學校安排，為此還交納1萬余元“上崗費”。常德海乘職校校長鄧廣周也承認涉事學生的工作是通過學校組織的，學校則是通過深圳一家公司安排學生出境的，目前該公司已注銷。
那么，介紹給學生的海外工作涉犯罪，常德海乘職校該擔何責？
陳豪律師認為，學校若明知屬于賭場，并推薦學生就業(yè)，在明知他人實施犯罪的情況下提供幫助行為，可以認定為開設賭場罪的共同犯罪。學校若不明知屬于賭場，根據學校存在的過錯行為，也應當予以一定的民事賠償。
賀小電律師認為，學校若只有民事責任，應該分兩種情況考慮。
一種情況是簽訂了推薦工作合同。“一些職業(yè)學校，為了招收學生，承諾為學生推薦工作并簽訂合同，只要系學生與學校雙方真實意思表示，當屬有效。此案所涉學校推薦的工作屬違法犯罪，屬于履行合同義務不符合約定的違約，根據《民法典》第83條規(guī)定，應當賠償損失。就本案行為而言，這些損失包括學生被沒收違法所得、被處以罰款或者罰金、因失去人身自由而造成的工資報酬損失，以及來往資費、繳納的推薦工作費等所有的費用。此外，學校推薦的工作違法乃至犯罪，造成學生的名譽權受到損害，根據《民法典》第996條‘因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償’，學校除承擔因此造成的物質損失外，學生還可以請求精神損害賠償。”
涉事學生與校長溝通去菲律賓事宜。受訪者供圖
另一種情況，是沒有簽訂推薦工作合同。賀小電認為，首先，在本案中，學校推薦的工作非法乃至構成犯罪，無論學校是否知情，都具有重大過錯，并造成了他人從事這項工作而遭受的經濟上的損失，構成侵權，根據《民法典》第1165條第1款“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任”的規(guī)定，學校應當承擔侵權責任。
其次，學生作為受害人，其損失包括因此受到的一切損失，具體同上述簽訂了推薦工作合同的違約行為所造成的損失范圍一樣。
最后，該侵權行為會造成學生的名譽權受到侵害，根據《民法典》第995條規(guī)定，受害人有權依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔包括精神損害賠償在內的民事責任。當然，學生自身也存在過錯，根據《民法典》第1173條“被侵權人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權人的責任”的規(guī)定，可以減輕侵權人的責任。
李云告訴澎湃新聞，今年8月10日案發(fā)后，她曾撥打常德市市民熱線反映海乘職校介紹其工作涉犯罪一事。9月13日，常德市市民中心工作人員向她答復稱，其反映的問題市政府已聯系相關部門成立專班開展調查，后續(xù)會依法依規(guī)處理。當日，常德市教育工作人員也向李云表示，“目前組織已經出面，市公安局、教育局都介入此事，處理后會有統一結果。”
“該案給推薦學生出國工作的學校，以及尋求海外高薪的學生帶來警示。學校為畢業(yè)學生推薦工作，應考察所推薦工作的內容、性質。行為是否違法犯罪，應以我國現行法律為準，而不能以國外法律為準。現在一些利欲熏心之徒專門到境外利用網絡犯罪，如開設賭場、電信詐騙、傳銷、提供公民個人信息等。他們通過公司等各種合法形式包裝，引誘他人尤其是剛剛步入社會、不知深淺的學生出國‘工作’，實則幫助他人犯罪。入甕之后，涉事者的人生便埋下定時炸彈，一旦案發(fā)，付出的代價極為慘重，追悔難及，推薦工作的學校也難辭其咎，必須依法承擔相應的民事甚至刑事責任。”賀小電說。
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